判3年半羁13月，重审撤诉裁无罪
我所俞建国律师代理犯罪嫌疑人徐某二审辩护，认为徐某没有利用马某职务便利，参与犯罪马某供述与其共谋，没有证据效力，不符合刑诉法认定犯罪的依据要件。马某汇付2万元给徐某不是赃款，是提成，并马某提供销售计427万元供述，徐某尚未按照公司规定全部进行提成。加之徐某三次出差北京未报销，公司尚欠付其资金大大超过2万元，所以，应认定徐某无罪。该意见被二审法院采纳。并现公诉机关已申请撤诉被法院获准。
当事人徐某于2013年6月被静安区法院逮捕，静安检察院于2013年4月提起公诉，称，徐某于马某（已判刑）共谋，共同利用马某职务便利，将2008年18万元货款予以侵吞，2009年2月，将货款22.35万元予以侵吞。并马某向徐某汇付2万元。由同案人员供述，徐某利用职务便利将公司欠款非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑法第271条，第25条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。一审法院以徐某从犯，判处徐某职务侵占罪有期徒刑3年6个月。
徐某委托俞建国律师就该案二审上诉。二审法庭辩论的重点：（1）同案犯供述是证人证言还是被告人供述，是后者，不具有证据效力，法院不可彩信。俞建国律师认为：第一，共同犯罪事件中，凡是其中被告马某的供述，无论是前后审判都是被告供述，不是证人。所以公诉机关现有证据不能确定一个准确事实，更不能作定案证据。共同犯罪是牵连性，不具有独立的证据价值，不具有独立相互证明力，逃避、推卸是常态。所以，不符合证明的充分性、真实性。第二，本案的2万元系提成，由马某在其中一次交代中确认过，并庭审中明确表述。尽管与其他几次供述矛盾，均应采用庭审中的供述，或疑案从无。
二审公诉机关认为，马某供述有其稳定性，可以作为证词采信，且多次交代徐某同一犯罪事实。2万元汇款，与徐某一审中陈述其中14000元是差旅费由矛盾，不能采信二审中的变更说法。且14000元已查证，单位未确认出差旅费，由此，从收取2万元的犯罪事实可从整案概然性认定犯罪。
另外控辩双方对徐某是否逃匿产生争议。辩护人认为在其丈母娘家不属逃匿。公诉方称，侦查机关打电话其关闭，找不到其人，可以认定因犯罪逃匿。辩护人认为这是极其低级谬误，并严力驳斥该观点。
二审法院2014年6月25日刑事裁定：二审法院认为一审法院判决认定事实不清，证据不足，发回重新审判。俞建国律师立即为徐某申请取得候审，获准。
2014年11月11日，静安区法院以公诉机关撤回起诉，裁定准予。本案就徐某无罪划上一个圆满句号。
徐某现已委托俞建国律师对其被13个月的羁押依法申请国家赔偿。
上 海 市 静 安 区 人 民 法 院
刑 事 裁 定 书
（2014）静刑重字第1号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
被告人徐某，男，××××年×月×日出生于上海市，汉族，高中文化程度，原系上海××××有限公司项目经理，户籍在本市×路×弄×号×室，暂住本市×路×弄×号×室。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年4月15日被上海市公安局静安分局刑事拘留，同年5月11日被上海市公安局静安分局取保候审；2012年4月26日被上海市静安区人民检察院取保候审；2013年4月15日被本院取保候审；2013年6月21日被本院依法逮捕；2014年7月15日被本院取保候审。现取保候审。
辩护人俞建国、雷荧，九一星空无限律师。
上海市静安区人民检察院以沪静检刑诉【2013】118号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2013年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案。于2013年11月5日依法作出（2013）静刑初字第160号刑事判决：被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人徐某不服判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。
上海市第二中级人民法院经过审理，于2014年6月25日作出（2013）沪二中刑终字第949号裁定：撤消（2013）静刑初字第160号刑事判决；发回上海市静安区人民法院重新审理。
本院受理后另行组成合议庭进行审理。在审理期间，上海静安区人民检察院于2014年11月6日向本院提起撤诉。
本院认为，上海市静安区人民检察院向本院提起撤诉，与法无悖。据此，依照《最高人民法院对于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十二条之规定，裁定如下：
准许上海市静安区人民检察院撤回起诉。
审 判 长 孙 玮
代理审判员 钱丽娜
人民陪审员 陈洪林
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书 记 员 谢文娟
上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）沪二中刑终字第949号
原公诉机关上海市静安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1980年4月27日出生于上海市，汉族，高中文化，原系上海某某产业（集团）有限公司项目经理，户籍在本市大渡河路×号，暂住本市交城路×弄×号×室。因本案于2011年4月15日被刑事拘留，同年5月11日被取保候审，2013年6月21日被逮捕。现羁押于上海市静安区看守所。
辩护人俞建国、雷荧，九一星空无限律师。
上海市静安区人民法院审理上海市静安区人民检察院指控原审被告人徐某犯职务侵占罪一案，于2013年11月5日作出（2013）静刑初字第160号刑事判决，以职务侵占罪判处徐某有期徒刑三年六个月。徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许秀兰出庭履行职务。原审被告人徐某及其辩护人俞建国、雷荧均到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院认为，原判认定上诉人徐某与他人共谋，利用他人职务上的便利，共同将公司钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销上海市静安区人民法院（2013）静刑初字第160号刑事判决。
二、发回上海市静安区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 斌
代理审判员 李杰文
代理审判员 管勤莺
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 周孟君
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